关于新《刑事诉讼法》的理解与适用

——阜阳师范学院弘大司法制度研究中心2012年年会综述

新《刑事诉讼法》自修正草案出炉以来就备受社会关注，原因在于刑事诉讼法是一部关系公民权利保障的“小宪法”。刑诉法修正案于2012年3月14日以高票通过后，更成为社会各界讨论的焦点。有正面的声音，亦不乏批评的言语。为了正确的理解和适用新刑事诉讼法，阜阳师范学院弘大司法制度研究中心2012年年会于2012年4月28日在西湖召开。来自实务界人士和专家学者参与了此次研讨活动。此次年会主要围绕新刑事诉讼法的若干重点问题和颇受争议的条款进行了广泛、热烈和深入的讨论。现将讨论的重点问题及主要观点汇总，希冀社会各界能更好地理解新刑事诉讼法、更加清楚地看出其中的不足之处。

一、关于新《刑事诉讼法》的总体评价

与会代表普遍认为新《刑事诉讼法》秉持中国特色社会主义法治理论，坚持实事求是，从国情出发认真总结司法实践经验，循序渐进的推进我国刑事诉讼制度的完善。坚持惩罚犯罪与保障人权并重，既注意及时准确地惩罚犯罪，维护公民、社会和国家的利益。又注意对刑事诉讼参与人包括犯罪嫌疑人和被告人的合法权益的保护。应当说此次刑诉法对刑事诉讼程序的修改设计和职权配置总体上是科学、合理的，是值得肯定的。但同时与会代表也指出了新刑事诉讼法的一些隐忧，有些问题有待在未来的司法解释中予以进一步完善。

二、关于人权入法问题的意见

新刑事诉讼法较之于96年刑诉法一个重大的变化就是将“国家尊重和保障人权”写入了刑事诉讼法的任务当中。关于人权入法究竟有何意义入会代表有着不同的理解。一种观点认为，“人权入法并没有什么实质性的意义，它更多的是一种宣示性作用。”秉持这种观点的是中国政法大学的洪道德教授；另一种观点认为，“人权入法无疑是此次刑诉法修改的一大亮点，这是一个巨大的进步。”支持这种观点的余为青教授认为：“人权入法不仅仅具有宣示性意义，它是贯穿整部刑诉法的一条主线，这意味着在刑事诉讼法实施的过程中遇到争议的问题应作有利于保障人权的解释，意义非常重大。”此外，从事律师行业逾过30年杨永革律师论述到：“人权入法是一个重大的进步，他不同意洪教授的观点，人权入法后意味着他们在法庭上有东西可辩”。

三、关于辩护制度的完善

日本著名刑诉法学家松尾浩也教授有句箴言“刑事诉讼的发展史就是辩护权扩大的历史”，可以说每一次刑事诉讼法的进步一个重要体现就是辩护制度走向完善。在此次刑诉法的修改中辩护制度可谓是“重头戏”。关于辩护制度的修改在此次年会中亦得到了广泛的讨论，与会代表中主要分为两种意见。一种意见是对新刑事诉讼法关于辩护制度的修改持一种担忧的态度。另外一种意见认为刑诉法关于辩护制度的修改既没有想象的那样好，也没有想象中的那么差，而是持一种中庸的态度。

秉持第一种观点的是洪道德教授。他在谈到新刑诉法关于律师辩护制度的完善时提到“无罪推定中要求的公民有权获得的原则已经得到了全面的体现”。在论述新刑事诉讼法较之于现行刑事诉讼法取得的亮点时，洪教授认为亮点主要体现在以下三个方面：“第一，侦查阶段律师的介入，现行刑诉法规定律师在侦查阶段是提供法律帮助的人，他在法律上不是辩护‘人’，此次刑诉法修改确定了律师在侦查阶段的辩护人地位，从而改变了这种窘境，同时这也意味着律师在侦查阶段享有更多的权利；第二，辩护律师享有更多的权利，诸如关于律师会见权方面，依据新刑事诉讼法的规定，律师可凭‘三证’直接去会见，无需经过侦查机关的批准；第三，解决了律师的后顾之忧。首先在辩护人职责条款中明确了程序性辩护，其次明确规定了律师有保密的权利，再者关于律师伪证罪的追究问题，新刑诉法规定‘应当由办理辩护人承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理’。作出这样的规定可以有效防止侦查机关办案人员对律师进行打击报复。”

许多律师拿到新刑事诉讼法文本时满心欢喜，认为会见权终于挣到手了。而与会的洪道德教授则对新刑诉法中律师会见权的规定抱有极大的担忧，认为“律师在整个侦查阶段可能根本就见不到自己的当事人，更谈不上进行会见了。” “你不知道当事人关哪在以前这个问题并不突出，79年刑诉法没有规定在侦查阶段可聘请律师，96年刑诉法首次规定在侦查阶段可以聘请律师，但96刑诉法同时规定了需侦查机关安排会见，所以律师无需知道当事人关在哪。修改后的刑诉法规定律师凭‘三证’直接去会见，此时这个问题就更加突出了。”洪教授谈道。他认为在法律上律师了解当事人关押场所的四种途径在此次修法中都无一幸免的被切断了。这四种途径分别是：1、通过侦查机关安排会见了解当事人的关押场所；2、通过侦查阶段律师与侦查人员的关系了解当事人在哪；3、通过在侦查机关阅卷了解犯罪嫌疑人的关押场所；4、通过当事人的近亲属了解关押的场所。根据新刑诉法的规定律师可直接去会见无需侦查机关的安排，通过第一种途径了解当事人的关押场所被切断了。此外依据修正后的刑诉法第36条和170条的规定可以得知律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人的涉嫌犯罪的罪名、有权向侦查机关了解有关情况、有权提出意见，从中可以看出律师不享有了解整个侦查过程中属于诉讼情况的权利。也就是说在法律上侦查人员没有告知律师犯罪嫌疑人羁押场所的义务，由此通过侦查阶段律师与侦查人员的关系了解当事人关押场所的第二种途径也被法律切断了。再者律师还可通过阅卷来知晓犯罪嫌疑人关押处所，而从新刑诉法的37条的规定可以得知侦查阶段律师不享有阅卷权，所以通过第三种途经了解犯罪嫌疑人的关押场所也被新刑诉法所切断。还有最后一种途径律师可以通过犯罪嫌疑人的近亲属得知其关押场所，这一途径的前提是犯罪嫌疑人的近亲属必须知晓其关押的场所，而根据新刑事诉讼法的73、83、91条的规定很可能当事人的近亲属自身也不知道犯罪嫌疑人关押在何处。因为这些条款较之于96刑诉法它拿掉了通知的内容，只是干巴巴的规定要通知，所以侦查人员在通知时不告诉当事人的近亲属其关押的场所完全没有违反法律的规定，在这种情况下很多犯罪嫌疑人的近亲属自己都不知道犯罪嫌疑人在哪更谈不长告诉律师了，这意味着律师了当事人关押场所已被法律无情的切断了。到此为止，辩护律师很可能不知道其当事人关押在何处，在这种情况下谈会见岂不是一大笑柄。

洪教授认为，可能有人要反驳他的观点，认为律师知晓当事人关押场所的途径并非只有上面说的四种。诸如有些人说“反正可以凭‘三证’直接去会见，那么就就到看守所一个一个去找。”针对此种观点，洪教授指出，“由于新刑诉法并没有禁止异地关押，假如犯罪嫌疑人关押在异地看守所，此时律师也是很难见到犯罪嫌疑人的。”此外还有人认为他的关系网很强大，他完全可以通过其他途径知晓其当事人的关押场所，对此洪教授反驳道“根据我国《保密法》的规定侦查阶段收集到的信息属于国家秘密，如果你通过法外途径获取了这些信息就可以治你一个窃取国家秘密罪。”“会见难看似解决了，如果这些问题得不到解决，将来你可能根本就见不到你的当事人。”洪道德谈论到。在新刑诉法刚刚通过之际许多律师对争取到了会见权非常兴奋，中国政法大学的顾永忠教授也认为律师的“会见难”基本得到了解决，但在洪教授看来如果不在司法解释中将通知的内容恢复起来，律师根本就不知道自己的当事人关押在哪，更谈不上会见了，此时惊喜也就变成了“一场欢喜一场空”。

与洪教授观点相左的余为青教授以及一些司法实践中的律师认为，“洪教授所说的会见根本不不知道当事人在哪的说法难免有夸大的成分。”“洪教授的观点确实有夸大的成分，刑诉法从来没有我们想象的那么好，但也不是我们想象的那样坏，应当以正确的态度对待新刑事诉讼法。”余教授谈到。杨永革律师认为，“洪教授敢于批判，精神可嘉。”杨永革律师还用他从事律师行业三十多年的经验说明，“除非个别案件，在一般情况下并不如洪教授说的那样，侦查人员不会去故意刁难律师不让其会见其当事人，过去不会、现在不会、将来也不会。”司法制度研究中心主任蒋祥爱律师也认为“洪教授有夸大的色彩”，但针对洪教授提及到的问题，他认为这可让他们更好的认识到执业中可能存在的风险，从而在执业过程中更加审慎，保障自身的安全。

四、关于刑讯逼供和非法证据排除规则的意见

刑讯逼供和非法证据排除规则亦是此次年会讨论的一重点，针对刑讯逼供的禁止问题，洪道德教授认为，“96刑诉法态度坚决，但没有任何具体措施。现行刑诉法43条规定严禁刑讯逼供，但没有规定刑讯的表现方式，从而出现了在实践中各执一词，最后是谁的权力大谁说了算的局面。”“我国没有刑讯逼供，因为在法律上没有刑讯的任何标准，限制刑讯在法律上到处都是漏洞、到处都是空白。”洪教授得出结论。而在我们的司法实践中刑讯逼供现象屡屡出现，这已是一个公开的秘密，无疑这也是郝金安、佘祥林等冤假错案发生的根源之一。这样就导致了法律与现实的相脱节，故而必须修法以达到法律与现实的无缝衔接。根据常识我们可以得知刑讯主要发生在侦查人员询问犯罪嫌疑人的过程中，而据洪教授介绍，“96刑事诉讼法中侦查阶段询问犯罪嫌疑人法律上有三大空白，没有讯问时间的规定、没有讯问地点的规定、没有讯问场所环境（温度、湿度、亮度等）的规定。”鉴于此，新刑诉法必须对法律的空白部分进行填补。然而在洪教授看来此次修法在这一块做的并不那样尽如人意，究竟什么是刑讯？修改后的刑诉法并没有给出明确的回答，新刑诉法并没有列举刑讯的表现方式，只是增加了一句不得强迫任何人证实自己有罪的可有可无的口号。“我国法律从来都没有规定犯罪嫌疑人拿出证据证明自己有罪，就连任何人拿出证据证明自己无罪也没有规定，不得强迫任何人证实自己有罪是我国法律的当然之义，在新法中增加这一规定没有什么大的意义。”洪教授谈到。新刑事诉讼法关于讯问犯罪嫌疑人的规定主要有以下三个方面：第一，逮捕拘留后送进看守所关押；第二，关进看守所后在所内进行讯问；第三，侦查人员讯问要进行录音录像，且录音录像要保持完整性、连续性；据此可以得知，前面所说的讯问犯罪嫌疑人存在的三大空白，新法只解决了讯问地点不明确的漏洞，至于一次讯问达到了多长时间就构成了刑讯？在零下十几度用凉水洗脚算不算是刑讯？这些问题在法律上都不能给出准确的回答。针对刑讯的范围不确定问题，有学者主张在未来的司法解释中予以界定，而洪教授却认为“范围问题是不存在解释的。”就这一问题与会的余教授也发表了自己的观点，他认为“什么是刑讯可以根据正常人理性的判断、根据常识得知。”“如果非要对刑讯问题在法律上做一个界定，我们只需要把德国刑事诉讼法中关于刑讯逼供的定义拿过来就可以了。”余教授进一步阐述道。

被许多媒体报道过的非法证据排除规则在此次会议中也进行了讨论，与会的多数代表认为这无疑是刑诉法的一大亮点，对于改变侦查人员的刑讯逼供行为和保障犯罪嫌疑人的人身权利有着重大的意义。因为从行为学的角度看，要想改变一种行为必须从外界长期施压对其不利的后果。而我们从与会的洪教授那听到了不同的声音，“非法证据排除规则的正面作用发挥不出来，可能走向偏道，甚至走向反面。”“什么是刑讯以及用非法的手段排除以后能不能用合法的手段拿出同一证据等问题在此次刑诉法中仍然悬而未决。”洪教授说道。在谈到新刑事诉讼法所确立的言词证据的绝对排除和实物证据的相对排除制度时，洪教授坦言，“非法证据排除规则首先要解决的是被告人供述能不能排除的问题，而实物证据在中国不可能作为非法证据予以排除”。非法取得的言词证据之所以必须排除一方面非法言词证据的取得基本上侵犯了公民的人身权利，另一方面在于一旦言词证据是通过非法手段获取的，我们就很难查到言词与客观事实的关联性，它的真实性与客观情况难以辨识，在此种情况下言词证据必须予以排除。而实物证据与案件事实的关联性不会因程序不合法而受到影响，而只可能会因收集手段的不科学所导致的收集到的证据与案件的客观情况不符。在这种情况下我们为什么要排除非法实物证据呢？洪教授对此感到非常困惑、不解。他进一步论述道：“实物证据再怎么违反法定程序也不会影响到人身权利，而其他权利相对于人身权利而言都是第二等的权利，美国主要排除非法实物证据主要因为其有个米兰达规则。”此外，洪教授还认为我们也不要用非法的概念，“非法”与“不合法”这个概念如何去界定？这个问题不好把握。针对非法证据排除规则的一些问题应当在司法解释中规定的清楚一点以便更具有可操作性。对于洪教授的观点余为青教授基本上予以认同。而与会的张庆旭教授则认为，“此次新刑诉法所确立的非法证据排除规则与现行刑诉法相比没有什么实质性的变化”。

五、关于证人作证问题的意见

证人出庭作证和接受控辩双方的质证是审判程序的重要一环，龙宗智教授曾在其发表的《证人作证制度之三大怪现状评析》一文中谈到我国证人作证制度存在三大怪现状，即“证人向警察、检察官作证，不向法庭作证；证人不出庭书面证言在庭审中通行无忌；警察不作证。”基于此种现象，此次刑诉法对证人作证制度做了较大幅度的修改。洪道德教授在谈到证人出庭作证的范围时曾着重提到了“人民法院认为有必要”的规定，“这表明人民法院在整个审理过程中有自己的主张和感受，而不是客观中立的立场，这是有违刑事诉讼法理的”。针对新刑诉法的这一跛脚之处，洪道德建议“在司法解释中对此作出严格的限制，能不能在司法解释中列举出哪些情况下人民法院必须答应。”此外余教授还谈到了在司法实践中许多情况下是人民检察院、人民法院自身对证人出庭作证的必要性产生了怀疑，认为证人没有出庭作证的必要，这一点也与陈瑞华教授在《看得见的正义》一书中分析的证人不出庭的原因相契合。基于此，赋予人民法院对证人出庭作证的裁量权势必会使证人出庭率大打折扣

被誉为情理法三者统一的“不得强迫近亲属出庭作证”的规定在此次年会中亦受到了与会代表的关注。在洪教授看来，这一规定存在着以下问题：控方在庭外向被告人的近亲属采用各种方法争取到了其证言，在开庭时又动员其不出庭，假如被告人的近亲属因控方的不正当行为而做了对被告人不利的证言，此时不要求其近亲属出庭很明显是对被告人不利的；另一种可能发生的情况就是被告人的近亲属和被告人有矛盾，在庭前向控方提供不利于被告人的证言，开庭时不出庭。针对此种现象学术界有两种不同的观点，一种观点认为亲属证人不出庭，证人证言无效；另一种观点认为亲属证人可以不出庭，但被告人要求其出庭的除外；与会大多数代表都赞成第二种观点。

在司法实践中对证人无正当理由不出庭的能否强制其出庭一直存有争议。此次刑诉法修改中将强制证人出庭作证纳入了法条当中，并且规定了对证人不出庭的可以对其进行训诫、拘留。对此洪道德教授发表了自己不同的见解，提出了一系列的疑问。“证人逃离后怎么训诫、拘留？证人拒绝作证受到训诫、拘留还要不要出庭作证？如果要证人出庭作证，其正当性何在？如果不要，则意味着证人出庭作证可有可无。”从法理学的角度分析，对应当作为而没有作为是强制其作为而不是对其进行惩罚，因为惩罚并不能达到作为的目的。为此，洪教授建议“对应当出庭而不出庭的证人应对其进行留置，直到证人作证完毕后才能够离开，没有作证的仍然处于待证状态。”

六、关于指定居所监视居住的意见

指定居所监视居住被有些学者称之为“双规的扩大化”，在这次年会中，这一规定被视为历史的倒退。“刑事诉讼法的所有成效可能统统会毁在指定居所监视居住。”与会代表洪道德教授指出。对于拘留逮捕后的规定越严格，监视居住的适用越广泛，法律已经开了一个天大的后门，相当于收容审查又回来了。“只要监视居住有指定居所监视居住就是历史的倒退，它是游离于宪法之外的措施，其合宪性何在？如果不加以严格控制，在实践中会带来新的灾难。”洪教授评论道。而余教授则预测，“鉴于法律开了一个大的裂口，未来的司法实践中可能会出现只要符合逮捕条件的，均会被先监视居住然后才适用逮捕。”与会的张庆旭教授谈到指定居所监视居住时指出，“这一规定只给司法实践中‘双规’一个合法的理由。”与会的代表基本上同意这一说法。

七、新刑诉法完善的建议

针对新刑事诉讼法所暴露出来的一系列问题，所有人均主张应由未来的司法解释予以填补漏洞。与会的洪道德教授和余为青教授主张借鉴日本的做法，由人大常委会制定刑事诉讼法实施细则对刑诉法的一些漏洞进行修正完善。至于何时出台刑诉法解释与会代表有着不同的观点，余为青教授主张“等到刑事诉讼法实施一年后问题充分暴露出来时才颁布解释为宜”；另一种是由陈永革律师所秉持的，他认为应当立即对新刑事诉讼法中存在的问题通过司法解释予以完善，不然可能会出现成百上千的佘祥林案，人权保障迫在眉睫。

（本文由政法学院2009级法学2班桂林同学根据会议发言整理而成，余为青博士作了部分修改。）